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Los nuevos Contratos de Licencia de Uso de Soja
“Los nuevos Contratos de Licencia de Uso de Soja:
¿Cómo son? ¿Qué implicancias tienen? Análisis práctico a la luz de la legislación Argentina."
*Por Dr. Hugo Rossi
A. Introducción. Sistemas legales de protección de la propiedad intelectual.
Después de la segunda guerra mundial, hacia la década de 1960, varios países del mundo comenzaron a sancionar legislaciones protectoras de los derechos de propiedad intelectual relativos a los productos agrícolas. Aquellas primeras normativas estaban basadas, fundamentalmente, en el sistema de los “Derechos del Obtentor”. Este sistema represento la primera forma de proteger a la incipiente demandada de los desarrolladores de nuevas variedades y biotecnología aplicada a los vegetales.
La nota distintiva de los sistemas legales de protección basados en los “Derechos del Obtentor” es que otorgan derechos de propiedad intelectual sobre las variedades vegetales a quienes las descubren o desarrollan (los “Obtentores”), pero permiten su uso por terceros para fines no comerciales a través de las denominadas excepciones del fitomejorador y del uso propio del agricultor. Estas son las principales diferencias con el sistema clásico de patentes, que, por el contrario crea un monopolio a favor del inventor de un determinado bien, prohibiendo su uso por terceros como regla general.
Así, en los países que optaron por el sistema de los “Derechos del Obtentor”, los fitomejoradores pueden utilizar variedades protegidas como fuente de germoplasma para la mejora de otras variedades, y los agricultores pueden reservar semilla de uso propio para sembrar nuevamente, sin pagar regalías. Por el contrario, bajo este sistema, la comercialización de las variedades protegidas por terceros requiere la previa autorización del Obtentor, quien tendrá derecho a percibir regalías por otorgar dicha autorización.
Ahora bien, con el paso de los años, los nuevos desarrollos en materia de biotecnología aplicada a variedades vegetales, trajo como correlato, la necesidad de reformular estas legislaciones para proteger y fomentar la inversión en investigación científica.
En este contexto, algunas legislaciones –especialmente en los países centrales-, fueron abandonando el sistema de Derechos del Obtentor para proteger las variedades vegetales, y adoptaron soluciones mixtas con el sistema de protección de patentes o, en ciertos casos, las patentes, en su sentido clásico.
En el mismo sentido, las convenciones internacionales en la materia, migraron de un sistema de Derechos del Obtentor tradicional, hacia sistemas que incorporan elementos de protección más intensivos, propios del sistema de patentes.
Es así que, a la fecha, conviven a nivel Internacional dos sistemas de protección de la propiedad sobre la biotecnología aplicada a las materias vivas: (i) el Sistema de Derechos del Obtentor; y (ii) el Sistema de Patentes.
B. La situación en la Argentina.
En la Argentina, la producción y comercialización de semillas está regulada principalmente por la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas Nro. 20.247 del año 1973. La ley, y su Decreto reglamentario del año 1991, regulan los derechos de propiedad sobre los cultivares, distinguiendo entre las semillas fiscalizadas y las identificadas. Las primeras son aquellas inscriptas en el Registro Nacional de Cultivares, que otorga el título de propiedad a su Obtentor. El sistema, se completa con varios Registros Públicos: el del comercio y fiscalización de semillas; el de cultivares; y el de la propiedad de cultivares. A su vez, existen varios organismos que intervienen en la aplicación y fiscalización de la normativa: el Instituto Nacional de Semillas (INASE), la Comisión Nacional Asesora de Semillas (CONASE), la Comisión Nacional Asesora de Biotecnología Agropecuaria (CONABIA) y el Ministerio de Agricultura de la Nación. El análisis de este complejo sistema excede el propósito de este artículo.
Lo relevante para el tema que aquí nos ocupa es que nuestra Ley de Semillas adoptó el sistema de Derechos del Obtentor, en consonancia con la tendencia mundial de aquél entonces. De hecho, en su momento, resulto ser una norma de gran actualidad, que sirvió de marco para el avance de nuevas variedades trigo y soja, entre otros cultivos.
La Ley de Patentes vigente en nuestro país número 24.481, por su parte, dispone expresamente que no se considerarán invenciones los descubrimientos y toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza. Asimismo, establece que no es patentable el material biológico y genético existente en la naturaleza o su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos.
El uso propio.
Como quedo dicho más arriba, uno de los derechos fundamentales que otorga la Ley Argentina a los agricultores es reservar semilla para uso propio (la llamada "excepción del agricultor"). Sin embargo, nuestra ley no fija límites temporales, ni tampoco sobre la cantidad de semilla a utilizar, así como tampoco el pago de cánones al Obtentor por este uso. Con el paso del tiempo, el decreto reglamentario de la ley de semillas y una serie de resoluciones de los organismos competentes (fundamentalmente, del INASE y de la Secretaría de Agricultura de la Nación), intentaron echar luz sobre el concepto del uso propio. Las principales características que este entramado normativo le dio al uso propio pueden resumirse en las siguientes: (i) no importa el régimen de tenencia de la tierra del agricultor que reserve simiente para uso propio; (ii) la semilla debe mantenerse separada del resto de los granos; (iii) en cualquiera de los predios que integran la explotación. En este marco, una Resolución cuya vigencia se encuentra discutida, establece un doble límite al uso propio: así, la nueva siembra realizada con semilla reservada, no podrá superar la cantidad de hectáreas sembradas en el período anterior, ni requerir mayor cantidad de semillas que la adquirida originalmente en forma legal. Finalmente, existen regulaciones sobre los requisitos para la entrega de semilla de uso propio a terceros ajenos al agricultor que la reservó.
A pesar de estos intentos por delimitar el uso propio, la industria semillera viene reclamando un mayor grado de protección sobre sus desarrollos en biotecnología, como forma de garantizar la continuidad de la investigación en esta materia. En nuestro país, la implementación de un mayor grado de protección requiere la reforma de la Ley de Semillas vigente, sea para autorizar el cobro de regalías sobre las semillas reservadas para uso propio, o bien para implementar un sistema de protección bajo la Ley de Patentes. A la fecha, existen algunos proyectos de ley en el Congreso de la Nación que proponen diferentes soluciones sobre esta cuestión. Se destacan también algunos antecedentes de anteproyectos de ley no enviados al Poder Legislativo, pero que contaron con un alto grado de consenso entre varios de los actores de la industria y la producción, aunque no lograron convertirse en propuestas concretas.
C. Los nuevos contratos de comercialización de semillas.
Ahora bien, en este contexto, algunas de las empresas del sector semillero, han recurrido a soluciones jurídicas innovadoras para la comercialización de nuevas variedades, en la búsqueda de asegurar el cobro de regalías o cánones por la biotecnología.
Mientras se daba esta discusión entre los diferentes actores privados y públicos, a fines del año 2010, la firma Monsanto Argentina S.A.I.C. inició una campaña de difusión de un contrato modelo para la comercialización de la soja Roundup Ready 2 Yield y Roundup Ready 2 Yield/Bt, por medio del cual el productor agropecuario que firmara dicho acuerdo expresaba su “voluntad de contar con la posibilidad de utilizar en la República Argentina” dicha tecnología. Así, el agricultor se comprometía a las siguientes obligaciones, entre otras: adquirir las semillas de soja de Monsanto o sus licenciatarios autorizados; sembrar las mismas dentro del territorio de las provincias de Salta, Chaco, Santiago del Estero, Catamarca y/o Tucumán; comercializar el grano obtenido con aquellos exportadores o elevadores autorizados por Monsanto; y pagar la regalía que corresponda por cada uso de dichas tecnologías, al momento de compra de la bolsa de semilla de soja certificada, o al momento de la declaración y siembra de semilla para uso propio, o al momento de entrega de esos granos al exportador o elevador participante del Sistema. Asimismo, el agricultor le otorgaba a la empresa la posibilidad de evaluar la presencia de la nueva tecnología en sus campos, o bien, en los puntos de entrega, a los fines de efectivizar el cobro de dicha regalía.
Este acuerdo, sirvió de antecedente para la introducción de la Soja Intacta Rr2 Pro, que fuera autorizada en nuestro país por la Resolución 446/2012 de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación, publicada en el Boletín Oficial del 16 de agosto de 2012.
D. El contrato de Licencia de Uso de la Soja Intacta.
A partir de su efectiva introducción en la Argentina, la nueva variedad de Soja es comercializada mediante la firma de un nuevo Contrato, denominado Licencia de Uso por medio del cual, la industria otorga un derecho de uso limitado a los agricultores, a la par que éstos reconocen el pago de regalías a favor de los semilleros.
El nuevo contrato resulta toda una novedad interpretativa para nuestro derecho. En efecto, a partir de este instrumento jurídico, se pretende cambiar el eje de la discusión: ya no se centra la cuestión en la extensión del uso propio por el agricultor y el pago de regalías, sino que ahora la pregunta es la siguiente: ¿es posible bajo el derecho argentino interpretar que la actual ley de semillas se aplica exclusivamente al germoplasma, mientras que la biotecnología contenida en la misma semilla es protegida por la ley de patentes?
Admitir esta nueva interpretación implicaría aceptar que los denominados “eventos biotecnológicos” son patentables bajo el sistema clásico de patentes, y por ende, que los semilleros que los desarrollen podrían cobrar cánones por ellos, sin violentar el texto de la ley de semillas vigente respecto del germoplasma y el uso propio.
La pregunta entonces es si efectivamente el Estado, a través del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) aceptará también esta tesis, patentando dichos eventos al amparo de la ley 24.481.
En cualquier caso, esta campaña agrícola 2014/2015 es ya la segunda en nuestro país con esta nueva modalidad contractual. Son muchos los productores del Norte Argentino (especialmente de la región NOA) que están adoptando esta nueva tecnología y, en consecuencia, firmando el contrato. Algo similar, viene ocurriendo en nuestros países vecinos (por ej., Brasil, Paraguay y Uruguay), aunque con diferencias, pues en ellos los agricultores han pagado regalías también por el evento biotecnológico anterior (Rr1).
Ahora bien: ¿Qué dice el Contrato de Licencia de Uso para la Argentina?
Naturaleza jurídica del Contrato de Licencia.
Se trata de un acuerdo privado, con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes (artículo 1197 del Código Civil), aunque pertenece al grupo de los contratos con cláusulas predispuestas, o por adhesión. Es decir, los términos y condiciones de la contratación son establecidos de manera unilateral por la industria, en tanto, los agricultores que pretendan acceder a esta nueva tecnología, solo pueden aceptar el contrato pero sin modificaciones.
Es de destacar que este tipo de acuerdos resultan muy habituales en las modernas relaciones comerciales –en toda rama de actividad-, por lo cual, su característica de predispuestos no los invalida de por sí, ni implica automáticamente la abolición de la libre contratación por el agricultor. Resulta, sin embargo, importante tener presente la disparidad de poder de negociación que existe en la mayoría de los casos, para la posterior interpretación de las circunstancias de cada caso en particular.
Por medio del contrato, el agricultor reconoce que la empresa local “y/o sus sociedades relacionadas” son titulares de “ciertos derechos” de propiedad intelectual e industrial incluyendo, entre otros, “derechos de patente y solicitudes de patente” en Argentina y otros países del mundo y que protegen los nuevos eventos biotecnológicos.
Aquí se suscita la primera cuestión, a la luz de la nueva interpretación del sistema de protección de la propiedad intelectual sobre vegetales en la Argentina. Tal como sucedió en otro países (por ej. Brasil), en el contrato no se especifica el número de registro de las patentes declaradas sobre la nueva tecnología o el expediente bajo el cual tramita la solicitud.
De imponerse, en los organismos estatales, la nueva interpretación, entonces los eventos biotecnológicos serán patentados y dicha patente podrá ser incorporada de manera expresa al texto del contrato. De lo contrario, en caso de no existir patente sobre los nuevos eventos, podría sostenerse que el pago del Canon al que se compromete el agricultor carece de causa, e intentarse una acción de repetición sobre los montos abonados a la industria por este concepto. Sin embargo, los ensayos agronómicos dan cuenta de una efectiva mejora en las prestaciones de la semilla, lo que podría desvirtuar este intento de repetición por los particulares.
Por medio del contrato, la industria otorga al agricultor una “licencia limitada” y onerosa vigente hasta el 14 de noviembre del año 2028, para “producir y comercializar” el grano de soja y “producir nueva semilla”, para ser utilizada únicamente por el productor para su siembra, sujeto a los términos del nuevo sistema legal. Es decir, una vez firmado el contrato, y hasta la fecha de su vencimiento o hasta que el agricultor decida rescindirlo, toda compra o producción de semilla Intacta por el productor estará sujeta a las condiciones del mismo, o sus eventuales reformas, las que podrán ser dispuestas, unilateralmente por la industria.
La contraprestación a cargo del agricultor: el pago del Canon.
Como contraprestación, el agricultor deberá pagar el Canon al momento de la compra de las bolsas de semillas o bien, en caso de haber reservado semilla para uso propio, al momento de entregarla a un tercero, a cualquier título. Lo mismo aplica para el caso que el agricultor procese, exporte o de cualquier otro destino a la soja sin mediar entrega (por ej., la utilice como alimento para animales). La industria, fijará el Canon cada año, y lo anunciará al agricultor a más tardar el 1 de julio de cada año, a fin de permitirle al productor planificar la campaña de siembra a sabiendas del nuevo precio. Se prevé la posibilidad de adelantar pagos a precios promocionales.
En el contrato actualmente disponible, se prevé que el productor pagará el Canon multiplicado por la cantidad de toneladas entregadas. De esta forma, hasta el momento de la entrega –o de la cosecha, al menos-, el productor no sabe con exactitud el monto que deberá pagar. En caso que lo pagado con anticipación (o bien con la compra de la bolsa, o bien mediante adelantos) alcance para pagar el Canon, el operador en el punto de entrega, no descontará suma alguna al productor. Por el contrario, si existieren diferencias en más o en menos, éstas se descontarán del pago al agricultor, o bien, quedarán a favor de éste para futuras entregas, generándose así una suerte de “cuenta corriente comercial” entre el productor y la industria. Claro que, en caso de quedar excedentes de Canon a favor del agricultor, el contrato no prevé ningún tipo de actualización por el paso del tiempo, lo que tendrá un impacto financiero.
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, se ha observado que se trata de un contrato a largo plazo, donde el precio a pagar como contraprestación (el Canon) no está definido, sino que una sola de las partes lo puede modificar, de manera unilateral, durante la vigencia del mismo. Esta situación podría implicar cuestionamientos a la validez del acuerdo, si bien es cierto que la industria tiene la obligación de informarlo con anticipación al comienzo de cada campaña agrícola.
Asimismo, el sistema actual ha despertado algunos cuestionamientos en tanto el Canon se aplica sobre la cantidad efectiva de toneladas entregadas, no resultando en un monto fijo por hectáreas, que brinde mayor previsibilidad al agricultor en sus costos de pre campaña. Esta situación, aparentemente, sería modificada en este último sentido para campañas futuras. Del otro lado, podría pensarse que el pago de un monto fijo podría también resultar injusto en situaciones de bajos rindes, donde el sistema actual podría ajustar el Canon “en menos” de forma automática.
Sin perjuicio de ello, algunas entidades representativas de los productores han advertido a sus afiliados sobre posibles contradicciones entre el texto del Contrato y las disposiciones de la Ley de Semillas relativas al uso propio.
El rol de los Operadores autorizados.
Para asegurar el funcionamiento del sistema, la industria ha celebrado acuerdos con gran parte de los actores de la cadena (acopios, exportadores, etc.) para que éstos actúen como agentes de cobro del Canon sobre la semilla entregada por el agricultor. Así, los puntos de entrega recibirán los camiones con soja, y en caso que el agricultor no haya declarado en la carta de porte la presencia de soja intacta, realizarán un test para comprar la presencia de granos con dicha tecnología. En caso de resultar positivo, se entenderá que la totalidad de la soja transportada en el camión es de tecnología intacta, y por ende el punto de entrega procederá a descontar el Canon sobre el total del volumen, con más el costo del test. La industria, ha acordado incluso con la Bolsa de Comercio de Rosario un convenio para la instalación de un laboratorio destinado a efectuar este control.
La obligación de segregar.
Por lo tanto, el productor que decida trabajar con este nuevo material, debe tener presente que en caso de sembrar otras variedades de soja (por ej., con la tecnología Rr1), va a tener que entregar cada variedad segregada (separada) de la otra, para no pagar Canon sobre variedades anteriores. Si bien la industria comercialmente ha anunciado una cierta tolerancia a la presencia de la nueva tecnología en los camiones entregados, lo cierto es que el contrato de licencia no prevé tolerancia alguna. Por lo tanto, las tareas de cosecha y depósito en tolvas antes de cargar los camiones, deberán hacerse con especial cuidado de no mezclar variedades, a fin de evitar el pago del Canon sobre tecnologías viejas.
Algunos sectores de la cadena de puntos de entrega alzaron su voz contra este sistema, que pone a los acopios y demás operadores, en la situación de tener que actuar como una suerte de agentes de cobro y control de la industria. La mayor preocupación reside en evitar cualquier contingencia legal relacionada con el descuento que realizan los operadores sobre el precio a pagar al productor, en virtud de contratos entre terceros (el agricultor y la industria).
Otro de los cuestionamientos al sistema es que la entrega de la soja deberá hacerse en los puntos de entrega autorizados por la industria. De esta forma, a lo largo de la vigencia del contrato, hasta el año 2028, los puntos de entrega podrían ir variando, y con ellos, las condiciones comerciales de la operatoria (por ej., el costo del flete).
El refugio.
Dentro de las obligaciones a cargo del agricultor, el contrato prevé que éste deberá sembrar el equivalente al 20% del área destinada a soja intacta, con otra variedad no portadora de la misma tecnología. Ello, con el fin de evitar que los insectos se vuelvan resistentes a la nueva tecnología con el paso del tiempo. Así, si un productor decide sembrar 500 hectáreas de la nueva soja, deberá sembrar otras 100 hectáreas de una soja no intacta. Esta obligación, que resulta de toda lógica desde el punto de vista agronómico, pone al agricultor en la ineludible situación de tener que segregar la entrega de los granos, a fin de no pagar el Canon sobre las toneladas provenientes de la superficie de refugio. De lo contrario, el operador en el punto de entrega, procederá a descontar el Canon sobre el producido de ese 20% de la superficie también, a pesar de ser una variedad distinta.
Facultades de control de la industria.
De la mano con esta obligación, y la necesidad de mantener la eficacia de la tecnología con el paso del tiempo, el agricultor faculta a la industria, por medio del contrato, a ingresar al predio donde está la soja para verificar el cumplimiento de estos requisitos de manejo. El contrato expresamente permite que esta verificación in situ sea realizada por terceros autorizados por la industria.
La terminación del contrato.
Si bien es cierto que el contrato es de larga duración, se prevé expresamente la posibilidad del productor de terminar el mismo de manera unilateral sin invocación de causa. Para ello deberá notificar a la industria con quince días de anticipación y presentar una declaración jurada de la existencia de semilla intacta. El agricultor, entonces, deberá comercializar dicha existencia dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de terminación o, en caso de no hacerlo en dicho plazo, destruir cualquier remanente no comercializado.
Debe destacarse que el contrato prevé la cláusula arbitral, para la resolución de cualquier controversia que pueda suscitarse por la aplicación del mismo. El arbitraje se llevará a cabo, a elección de la parte reclamante, ante la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires o de la Bolsa de Comercio de Rosario. Si bien es interesante la alternativa de contar con dos tribunales diferentes, es importante tener en cuenta que gran parte de esta soja ha comenzado a comercializarse en la región NOA de nuestro país, que todavía resulta muy alejada de dichos centros urbanos. Por lo tanto, los costos y dificultades del arbitraje pueden resultar significativos para muchos agricultores de pequeña y mediana escala.
Finalmente, cabe mencionar que el contrato está redactado en la forma de carta oferta, de modo de evitar el pago del impuesto de sellos en las distintas jurisdicciones, conforme es costumbre extendida en la práctica y aceptada por la doctrina de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.
E. Reflexiones finales. Hacia una nueva ley de semillas.
La revolución productiva del agro argentino encuentra su fundamento en diversos factores (nuevos sistemas de labranza, mejoramientos en la maquinaria, capacitación de nuestros recursos humanos, precios internacionales favorables y desarrollo de la genética vegetal, entre otros).
La investigación y desarrollo privados, volcados a la genética vegetal, y en especial la biotecnología, resultan indispensables para el continuo crecimiento de la productividad y la seguridad alimentaria.
Para ello, necesitamos sistemas legales acordes, que acompañen los nuevos desafíos de la tecnología, resguardando los derechos de los agricultores y de la población en general, pero garantizando también la permanencia en la investigación, mediante el justo repago de la inversión privada de las empresas.
Nuestra ley de semillas actual resultó ser un instrumento de avanzada cuando fue sancionada. De hecho, muchas de sus disposiciones siguen todavía siendo muy modernas. Sin embargo, resulta necesario introducir algunas modificaciones, para resolver la tensión existente entre el mercado y la protección que el Estado debe brindar a la seguridad alimentaria. Discusiones similares están ocurriendo en otros países, en donde se han planteado cuestiones judiciales inclusive, como el caso de Brasil.
La introducción compulsiva de este tipo de contratos para la siembra de nuevas tecnologías no parece ser el camino deseable para la producción agropecuaria futura. Es difícil imaginar un campo argentino produciendo bajo este tipo de acuerdos. ¿Qué pasaría si, en el futuro, un productor agropecuario debe sembrar tres variedades de soja distintas bajo contratos como estos? ¿Cómo organizaría la logística de su cosecha? ¿Cómo segregaría las entregas o mantendría los refugios?
En fin, es evidente que la legislación actual requiere ser aggiornada, Vale la discusión si es necesario pasar del actual sistema de Derechos del Obtener a uno de patentes clásico, o bien encontrar un punto intermedio mediante un sistema mixto.
En cualquier caso, entendemos que se trata de soluciones forzosas que vienen a llenar un vacío legal producido con motivo de la falta de actualización de nuestra legislación, pero que no resulta deseable como estrategia de Nación a largo plazo.
El desafío está en encontrar el equilibrio entre los distintos actores y el crecimiento de la producción agropecuaria en nuestro país, despojados de ideologías y oportunismos políticos.
